Corresponsabilidad en la Crianza.

• 1.Introducción.
• 2. Modificaciones:
• a) Promover y privilegiar la tenencia alternada o compartida.
• b)Incumplimiento del régimen de visitas.
• c)Medidas cautelares contra uno de los progenitores no interrumpen el régimen de visitas.
• d)Se creó un registro de medidas cautelares que se dispongan en un proceso de violencia doméstica.
• e)Modificación significativa en la estructura de los procesos relativos a la corresponsabilidad en la crianza, guarda, tenencia, recuperación de tenencia.
• f)Se crea una agravante para el delito de simulación de delito.
• g)Los menores deberán ser oídos y tendrán calidad de parte en el proceso.
• 3. Posiciones a favor y en contra de la ley.
• 4. Conclusión.

Introducción.

La ley, que fue publicada el 29 de mayo de 2023, vino a introducir cambios significativos en el régimen que hasta entonces regía en materia de Tenencia y Visitas, entre otros temas.

Aborda varios aspectos y particularidades sobre el asunto, modificando la práctica legislativa, e intenta ejercer una transformación en la jurisprudencia que hasta entonces imperaba sobre la temática.

Siendo esta una cuestión tan importante y especial, merece una atención y análisis detallado y minucioso; además de una revisión, control y vigilancia constante y periódico, sobre sus efectos e incidencia en el Bien Jurídico, que en definitiva es el más importante, fundamental y central en torno a la ley: El interés superior del Niño, Niña o Adolescente, su bienestar y protección jurídica.

La norma consagra el principio de Corresponsabilidad en la Crianza, el que “tiene como finalidad la participación equitativa de ambos progenitores en el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, en todo caso de la manera que más convenga al interés superior del niño o adolescente.” Así lo establece el artículo 1 de la ley, además de disponer que “ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de los niños y adolescentes, cualquiera sea el régimen de tenencia fijado judicialmente o por acuerdo.” Este principio es de fundamental importancia, ya que establece que ambos padres podrán participar de forma igualitaria en la crianza del menor, además y no menos importante, tendrán igualdad de responsabilidad en todos los deberes inherentes a la patria potestad.

Pasemos entonces a observar las principales modificaciones que ha introducido la ley.

Modificaciones:

Promover y privilegiar la tenencia alternada o compartida.

En principio, de existir acuerdo entre los padres que estén separados, sobre la guarda material o tenencia del menor, se estará a lo que ellos decidan.

De lo contrario, en caso de no existir acuerdo entre ambos padres, cualquiera de ellos podrá presentarse ante el Juez de Familia, para solicitar que éste resuelva sobre el régimen de tenencia del menor. El Juez fijará el régimen de tenencia alternada o compartida, siempre que ésta sea adecuada para el interés superior del niño. Para evaluarlo, el Juez deberá siempre considerar y contemplar, la opinión del niño, niña o adolescente; la vinculación afectiva del menor con sus padres y otras personas de su entorno familiar con quien hubiere convivido; las recomendaciones del abogado defensor del menor; la dedicación efectiva que cada uno de los padres pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; el domicilio de los padres, la distancia entre ambos domicilios, así como también respecto del centro educativo al cual asista el niño o adolescente, o cualquier otro centro de actividad o relacionamiento social relevante para su desarrollo y bienestar, así como los medios de transporte y disponibilidad de los padres para los traslados necesarios. Y en definitiva, cualquier otro factor que, atendiendo a las circunstancias del caso, contribuya en beneficio del interés del niño o adolescente.

Incumplimiento del régimen de visitas.

Por otra parte, la normativa busca proteger y asegurar el efectivo cumplimiento del régimen de tenencia o visita fijado, lo hace a través del artículo 4, definiendo qué se considera incumplimiento reiterado del régimen fijado, su entorpecimiento o impedimento en dos oportunidades sucesivas o en cuatro oportunidades en un lapso de dos meses. Esto se complementa con lo ya existente en el marco jurídico existente, donde el artículo 43 de CNA (Código de la Niñez y de la Adolescencia) establece que “el incumplimiento grave o reiterado del régimen de visitas, homologado o fijado judicialmente podrá originar la variación de la tenencia si ello no perjudicara el interés del niño o adolescente, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que fije el Juez a instancia de parte o de oficio, cuyo producido será en beneficio de aquél. El Juez deberá hacer saber a la parte incumplidora que el desatender las necesidades afectivas de los hijos puede dar lugar a la pérdida de la Patria potestad y al delito previsto en el artículo 279 B del Código Penal.”

Medidas cautelares contra uno de los progenitores no interrumpen el régimen de visitas.

Se establece, que ante la fijación de medidas cautelares en protección de uno de los progenitores por una denuncia de violencia doméstica con respecto al otro progenitor, no se suspenderá el régimen existente y se deberá respetar el derecho a las visitas de los niños y adolescentes con la persona denunciada, siempre y cuándo no representen una amenaza al interés superior del menor.

Además, se disponen, a modo enunciativo, algunas medidas que el Juez podrá implementar, para garantizar dicho interés superior del niño, como ser: que las visitas sean en lugares públicos, en presencia de familiares del niño o adolescente, en reparticiones estatales adecuadas, o de cualquier otra forma que a criterio del Juez garantice la protección de la integridad física y emocional de los niños y adolescentes, disponiendo el régimen de seguimiento periódico necesario.

Esto viene a fundar un cambio en el paradigma que hasta el momento prevalecía en el asunto, ya que en la práctica, ante una denuncia y concomitante fijación de medidas cautelares por una violencia doméstica, se solía suspender el régimen de visitas fijado.

Se creó un registro de medidas cautelares que se dispongan en un proceso de violencia doméstica.

Se crea un registro especial, el cual será llevado y actualizado por la Suprema Corte de Justicia, el cual será destinado a documentar todas las medidas de protección dictadas por los Tribunales, de acuerdo con las disposiciones legales que se encuentran detalladas en el artículo 117 del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley N° 17.823, de 7 de septiembre de 2004), el artículo 9° de la Ley N° 17.514, de 2 de julio de 2002, y los artículos 59 y siguientes de la Ley N° 19.580, de 22 de diciembre de 2017.

Es importante resaltar que, antes de tomar cualquier decisión que afecte la tenencia o las visitas de niños, niñas y adolescentes, los Tribunales competentes deben llevar a cabo una consulta exhaustiva en este registro. Esto garantiza que las medidas adoptadas se basen en información actualizada y en conformidad con la legislación vigente, y que se tomen en consideración todos los factores pertinentes para la protección y el bienestar de los menores involucrados. La implementación de este registro contribuye a asegurar una atención adecuada a los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes, reflejando un enfoque centrado en su protección y cuidado.

Modificación significativa en la estructura de los procesos relativos a la corresponsabilidad en la crianza,guarda, tenencia, recuperación de tenencia.

Se determina que todas las pretensiones relativas a la corresponsabilidad en la crianza, tenencia, recuperación de tenencia o guarda de los niños y adolescentes se regularán por el procedimiento extraordinario, consagrado en los artículos 346, 347, 349 y 350 del Código General del Proceso.

El Juez tiene la obligación de emitir una sentencia definitiva en un período máximo de ciento veinte días a partir de la presentación de la demanda. Sin embargo, en situaciones excepcionales o cuando la recopilación de pruebas lo requiera, el Juez podrá extender el plazo por treinta días adicionales. La extensión de tiempo debe estar debidamente justificada y documentada en la sentencia final. Cabe resaltar que el proceso de ratificación de tenencia se llevará a cabo mediante el procedimiento voluntario, de acuerdo con las disposiciones detalladas en los artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso. Además, es fundamental tener en cuenta que el Juez competente para atender todas las demandas mencionadas es el que tiene jurisdicción en el lugar de residencia del niño o adolescente. Esta disposición garantiza la proximidad y la consideración de los intereses del menor en todos los procedimientos legales.

Se crea una agravante para el delito de simulación de delito.

Otra de las incorporaciones destacadas que aporta la ley, es la creación de una agravante para el delito de simulación de delito, cuando se haga una denuncia falsa de delito de violencia de género contra persona con quien se tienen hijos en común.

Ello conlleva la creación de un nuevo tipo penal, y quien incurra en el delito podrá ser castigado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, establecida en el artículo 179 del Código Penal.

Los menores deberán ser oídos y tendrán calidad de parte en el proceso.

Además de puntualizar que los menores deberán ser oídos, en todos los procesos sobre corresponsabilidad en la crianza, tenencia, guarda y visitas, algo que ya existía al respecto, se estipuló que se les otorga la calidad de parte en estos procesos, lo que implica que se les considera como actores legales con plenos derechos en todas las etapas del proceso.

Asimismo, se designa un abogado defensor para representar y asistir a los niños y adolescentes en estos procedimientos. La selección de este abogado se realiza de manera aleatoria desde una lista preparada por el Poder Judicial. Para garantizar una representación justa, se establece un límite de casos activos que este abogado puede asumir, con excepciones para los Defensores Públicos.

Posiciones a favor y en contra de la ley.

Algunos de los argumentos que se han postulado por los actores que se encuentran favor de la nueva ley, es que a raíz de una separación de los padres, en muchas oportunidades, de forma injustificada, el lazo y vínculo del progenitor que se debía apartar del hogar dónde vivía con el niño o adolescente, se dañaba y debilitaba, causando perjuicios irreparables en la relación parental. También se postula, como argumento a favor, el hecho de que, a raíz de falsas denuncias de violencia doméstica, los progenitores, injustamente eran apartados de sus hijos, a raíz de una situación que no era real.

En contra de la ley, se ha postulado, entre otros argumentos, la gravedad y amenaza que puede representar para el interés superior del niño, el hecho de que ante una denuncia por violencia doméstica, el régimen de visitas no se suspenda, pudiendo esto significar una grave vulnerabilidad para el menor. También se reprocha, que la nueva ley, refleja una posición adultocéntrica, dejando de lado, lo más importante y el bien jurídico fundamental al fondo de la cuestión: el interés superior del niño. Además, se sostiene que deja de lado la Ley de Violencia Basada en Género, una problemática tan compleja y relevante en el país.

Conclusión.

Entendemos que lo que determinará si la nueva ley resulta beneficiosa o perjudicial, será sobre todo la correcta y responsable aplicación de la misma. Compete a todos los actores jurídicos, velar y proteger lo que aquí es más fundamental, el bienestar e interés superior del niño, niña o adolescente.

Dr. Lucas Gabriel Suárez Bittencourt